Anmerkung Baunachtrag

Natürlich erhebt sich die Frage, aus welchem Grund ein Nachtragsmanagement durchgeführt werden soll, wenn bei einer Baumaßnahme bereits externe Architekten oder Fachingenieure beauftragt wurden.

„Nachträge sind die Nachschläge,
die erst so richtig satt machen“
(Quack/Thode)

Das Konfliktpotenzial bei Bauleistungen ist sehr groß. Nachdem auch die am Bau Beteiligten in hohem Maße emotional gesteuert sind, ist eine ganzheitliche Betrachtung des Nachtragsmanagements erforderlich. Neben den baurechtlichen, bautechnischen und baubetrieblichen Elementen ist auch die psychologische Seite in die Gesamtbetrachtung von Nachtragsfällen einzubeziehen. Die VOB schafft mit den Teilen A und B die notwendige Rahmenvereinbarung für alle typischen Nachtragsfälle bei öffentlichen Auftraggeber, gleichzeitig dürfen die Rechtsfolgen des BGB z.B. des § 642 nicht vernachlässigt werden.

"In letzter Zeit entwickelt sich das Nachtrags- oder auch Claim-Management zu einem der wichtigsten Streitfelder des privaten Baurechts. Ursache dafür sind sicherlich u.a. die schlechten und teilweise sogar unauskömmlichen Preise bei öffentlichen und privaten Vergaben von Bauaufträgen im Wettbewerb und daraus resultierend der Versuch der Auftragnehmer auf allen Ebenen, die schlechten Wettbewerbspreise durch Nachtragsforderungen aufzubessern"(Vygen in Bauablaufstörungen Zeitnachträge - Sachnachträge).

"Allzu oft werden diese Auseinandersetzungen aber unsachlich geführt, weil auf der einen Seite dem Bauingenieur die rechtlichen Grundlagen und Probleme nicht hinreichend vertraut sind, auf der anderen Seite die Juristen die technischen und baubetrieblichen Probleme nicht kennen und verstehen, auch Kalkulationsgrundlagen sind für sie meist unverständlich. Nachträge können immer nur dann gerechtfertigt sein, wenn sich das ursprünglich nach dem Vertrag geschuldete und mit den vereinbarten Preisen abgegoltene Bau-Soll nachträglich, also nach Vertragsabschluss, geändert hat", so Prof. Dr. Klaus Vygen.

"Erfahrungsgemäß bereitet es sowohl in rechtlicher als auch in praktischer Hinsicht erhebliche Probleme, Leistungsänderungen vergütungsmäßig zu erfassen. Schwierig ist bereits die Beantwortung der Frage, ob es sich bei Anordnungen des Auftraggebers lediglich um die Konkretisierung bereits beauftragter Leistungen oder aber eine Änderung des Leistungsumfangs handelt. Ebenso schwierig wie die Beurteilung, ob eine Leistungsänderung vorliegt, ist die Frage zu beantworten, wie sich eine Leistungsänderung auf die Vergütung auswirkt. Die gegensätzlichen Interessen der Parteien sind aus dem Claim Management der Bauverträge hinlänglich bekannt. Während der Auftraggeber jede Erhöhung der vertraglichen Vergütung vermeiden möchte, streben Auftragnehmer zumindest eine dem zusätzlichen Aufwand angemessene Anpassung der Vergütung an. Überdies werden manche Projekte für einen Unternehmer überhaupt erst auskömmlich, wenn er für Nachträge günstige Preise erzielen kann" (Roquette/Otto in Privates Baurecht)

Oft genug, unter Druck des Bauunternehmers und der Androhung die Ausführung einzustellen, gibt es während der Bauausführung Einigungen zwischen den Vertragspartnern obwohl man danach feststellt, dass der vermeintliche Baunachtrag nicht gerechtfertigt war. Gibt es eine solche Einigung, so bindet sie aber nicht nur der Höhe nach, sondern auch dem Grunde nach. Selbst wenn die Anordnung des Auftraggebers nur scheinbar eine Bausoll-Bauist-Abweichung herbeiführt, in Wirklichkeit also der Auftragnehmer die angeordnete Leistung auch ohnehin als Bausoll schuldete, die Parteien sich aber in Kenntnis der Zweifel hinsichtlich der Beurteilung der Bausoll-Bauist-Abweichung auf eine "Nachtragsvergütung" einigen, ist das bindend (Kappellmann/Messerschmidt in VOB Teil A und B). In dem Sinne hat auch der Bundesgerichtshof in verschiedenen Urteilen hingewiesen.

"Sorgfältige Planungen und Disziplin bei der Projektabwicklung sind keineswegs sonderlich verbreitet, zumal sie für Planer und Überwacher aufwendig sind und die Aufwendungen für Sorgfalt ein nicht vergüteter Kostenfaktor darstellt. Besonders virulent wird der Streit bei schlampig bzw. routinemäßig ohne Berücksichtigung der konkreten Bausituation erstellten Leistungsverzeichnissen." (so Prof. Thode Hamburger Baurechtstage)

Es ist die Tendenz bei den Auftragnehmern vorhanden, Gewinnerwartungen gezielt auf die Baunachträge zu verlagern. Baunachträge machen mittlerweile 30% vom Umsatz aus.

Diese Erfahrungen machen wir ebenfalls bei unseren Prüfungen in der öffentlichen Verwaltung. Bei Prüfungen in einer kreisfreien Stadt in RLP stellen wir fest, dass Firmen gezielt in Vergabeverfahren niedrig im Preis kalkulieren um den Wettbewerb zu gewinnen, aber dann bei den lückenhaften und schlechten Leistungsverzeichnissen der externen Architekten eine Gewinnoptimierung erfolgreich durchführen.

Dies im Wissen, dass die entsprechende Bauabteilung keine bzw. nur ungenügende Kenntnisse im Claim-Management haben. Gutes Beispiel war der Auftrag zum Abriss eines Gebäudes im Auftragsvolumen von ca. 120.000 €, die Schlussrechnung hatte eine Höhe von ca. 550.000 €. Ein Nachtragsmanagement zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen fand nicht statt. Es wurde bezahlt, Steuergelder sind ausreichend vorhanden. Ein politischer Wille ist nicht zu erkennen.

Unsere jahrelangen Studien zu Baunachtragsforderungen in der öffentlichen Verwaltung belegen diese Feststellungen (siehe auch).

Erklärt man keinen Vorbehalt der Nachprüfung bei der Begleichung von Abschlagsrechnungen macht es Sinn, bereits zum Zeitpunkt des Entstehens von Baunachträgen diese durch einen Spezialisten abklären zu lassen.

Der externe eigene Architekt ist dabei vermeintlich der falsche Ansprechpartner. Er ist in seiner Einschätzung nicht nur befangen. Der Baunachtrag kann auch wegen einer mangelnden Planungs- und Bauüberwachungsleistung entstanden sein. Dann müsste der externe Architekt seine eigene Leistung einschätzen.
Andererseits ist die Vertragsauslegung eines abweichenden Bau - Solls vom Bau - Ist eine rechtliche Angelegenheit (dem Grunde nach) und weniger ein technischer Zusammenhang. Selbst die Ermittlung des Baunachtrages der Höhe nach ist eine betriebswirtschaftliche Angelegenheit und weniger technisch bedingt. Bei der Anspruchsprüfung des Baunachtrages im Einzelfall ist das Rechtsdienstleistungsgesetz zu beachten.

Auftraggeber sollten auch beachten, dass die Nachtragsprüfung durch den externen Architekten weder eine Grundleistung noch eine "Besondere Leistung" nach HOAI 2013 ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind vermeintlich fehlende Positionen in einem Leistungsverzeichnis (unvollständiger Leistungsverzeichnis) nicht automatisch Nachtragspositionen. Technisch mag die Nachtragsposition einen Sinn machen aber wenn die Vertragsauslegung ergibt, dass die technisch notwendige Position bereits eine geschuldete Vertragsleistung ist, dann kann es kein Nachtrag sein.
Auch kann ein Bauunternehmer bei einem öffentlichen Auftraggeber aus § 9 VOB/A regelmäßig keinen Zahlungsanspruch ableiten, wenn ein unvollständiges Leistungsverzeichnis vorliegt.
Wurde z.B. die Schalung für eine monolithische Stahlbetonstütze angeblich im Leistungsverzeichnis vergessen, dann begründet sich dafür kein Baunachtrag, wenn die fertige Stahlbetonstütze den vertraglichen Werkerfolg darstellt und der Bauunternehmer das Fehlen erkennen konnte und seiner Hinweispflicht nicht nachgekommen ist. Technisch ist die Schalung im ersten Moment unbestritten aber rechtlich ist sie Teil des vertraglichen Werkerfolges. Denn ohne sie kann der Erfolg nicht hergestellt werden. Das Fehlen der Schalung war auch für den Bauunternehmer erkennbar. Weist er auf das Fehlen der Schalung bei Angebotsabgabe nicht hin, handelt er spekulativ und ist später nicht mehr schützenswert (ständige Rechtsprechung BGH).

Die Auslegung von Verträgen im Einzelfall hinsichtlich von Baunachträgen sollte entsprechend eines "objektiven Empfängerhorizontes" durchgeführt werden. Ein Nachtragsmanager, welcher nicht unbedingt in dem operativen Geschäft eingebunden ist, stellt somit auch eine Art der Schlichtung zwischen den emotional aufgeheizten Vertragspartner dar.

Ausgehend von unserer Tätigkeit haben wir unseren Schwerpunkt auf die praktische Umsetzung eines Nachtragsmanagements gelegt.

Wie wird ein Vergütungsausgleich nach § 2 Abs. 3 VOB(B) vollzogen, wie kann ein Nachtragspreis auf Basis des Hauptangebotes mittels Preisblätter oder der Urkalkulation geprüft bzw. ermittelt werden (§ 1 Abs. 3+4 i.V.m. § 2 Nr. 5+6 VOB(B)) oder wie bewerte ich eine Bauzeitverzögerung (§ 6 Nr. 6 VOB(B)), § 642 BGB)?
Wie gilt die VOB gegenüber Verbrauchern?
Was ist mit der VOB/A oder der VOB/C?
Welche Grundlagen muss ich in der Leistungsbeschreibung des Werkvertrages verankern und welche Unterlagen sollte ich zum Angebot fordern?
Wie gehe ich als Auftraggeber mit der Frage um, wenn im Leistungsverzeichnis eine Position durch den externen Architekt angeblich vergessen wurde und aus diesem Grund ein Nachtrag eingereicht wird? Stichwort unvollständiges Leistungsverzeichnis? Gibt es ein lückenhaften geschuldeten Werkerfolg?
Welche Rolle spielt der Architekt im Nachtragsmanagement als Interessenvertreter des Bauherrn und wie wird seine Arbeit in den entsprechenden Kostenermittlungsarten berücksichtigt und vergütet
Was muss ich als Auftraggeber tuen, wenn festgestellt wird, dass durch die mangelnde Erfüllung des Architekten die Baunachträge entstanden sind?
Wie gehe ich als Auftraggeber damit um, wenn Stundenlöhne oder Eventualpositionen auf der Baustelle angeordnet werden und dadurch die Baukosten überschritten werden?

Gerade bei öffentlichen Auftraggebern bei kreisfreien Städten oder Verbandsgemeinden stellt man fest, dass Auftragssummen überschritten werden und man davon völlig, von Auftraggeberseite, überrascht ist. Die zuständigen städtischen Bediensteten vertreten dann die Ansicht, dass man gegen Stundenlöhne, Aktivierung von Bedarfspositionen oder sonstigen Baunachträgen nichts machen kann. Dem kann in den meisten Fällen widersprochen werden. Die Gemeinden können nur entsprechend § 49 GemO vertraglich gebunden werden, dazu bedarf es der Anordnung und Beauftragung nach der Zuständigkeitsordnung (Auftrags- und Feststellungsbefugnis). Unsere Prüfungserfahrungen zeigen, dass diese Sachverhalte nicht beachtet werden und für den städtischen Bediensteten die Rechtsfolgen des § 177 BGB eintreten können.

Gerade wegen der leeren Haushaltskassen macht gerade bei den öffentlichen Auftraggeber ein Nachtragsmanagement einen großen Sinn.

Wir behandeln und prüfen solche Fragen.

Als externe Manager helfen wir gezielt mit, ein wirkungsvolles Nachtragsmanagement aufzubauen (Aufbau Nachtragsmanagement) und nehmen Prüfungen von Nachträgen im Einzelfall vor.

(Empfehlung workshop "Gliederung Nachtragsprüfung-vom Anspruch bis zur Vergütung")

Wir unterbreiten Ihnen gerne für Ihre Baumaßnahme ein Angebot.

Unsere Inhouse-Schulungen zum Thema Nachtragsmanagement sind praxisnah durch Beispiele aus den täglichen Prüfungshandlungen des Referenten und haben sich bewährt. (siehe dazu)

Eine Beratung und ein Erstgespräch ist auch Online via "ZOOM" oder "SKYPE" möglich.
(Siehe dazu)

(Anmerkung: Die Ausführungen sind persönliche Ansichten des Verfassers und bedeuten keine bautechnische oder rechtliche Beratung im Einzelfall)